Fideicomiso Inmobiliario de Construcción al Costo

La actividad inmobiliaria es de aquellas en las que se consideran especialmente los factores costos y seguridad para los inversionistas. En su consideración, se han dado respuestas legislativas y negociales que, en general, no han satisfecho las expectativas, por lo que el fideicomiso se ha utilizado, desde la sanción de la ley 24.441 (LF), como herramienta superadora de aquellas.
Con la sanción en 8/2015 del nuevo Código Civil y Comercial se sitúa un nuevo marco regulatorio, en el cual se aclaran y facilitan las operatorias.
El fideicomiso “de construcción” es de aquellos que se reiteran en la práctica, alcanzando cierta “tipicidad social”, y que consisten, habitualmente, en el aporte de bienes por los fiduciantes para la construcción de un edificio, quienes reciben a cambio, como beneficiarios, unidades habitacionales, el resultado de su enajenación a terceros o una combinación de ambas. Así, el aportante del terreno es fiduciante/beneficiario, y la empresa constructora suele ser el mismo fiduciario o se delega este papel en un tercero, posibilitándose la incorporación de nuevos fiduciantes.
Las ventajas del fideicomiso frente a los otros vehículos para la construcción inmobiliaria podrían sintetizarse en:
a) protección legal para los bienes destinados a realizar el proyecto, en beneficio de todos sus actores;
b) posibilidad de reducir la financiación por terceros, mediante la preventa de las unidades;
c) flexibilidad para asignar resultados, en el marco de la autonomía de la voluntad;
d) garantía para los créditos destinados a financiar la obra, considerando sobre todo que terceros acreedores no podrán agredir los bienes fideicomitidos y que los riesgos de agresión por acreedores “del fideicomiso” son mínimos, al tener la financiación asegurada y tener la posibilidad de remover a quien fuera eventual obstáculo para la concreción de la obra (desarrollista, empresa constructora).
Para el inversor es una ventaja destinar su aporte a la economía “real”, más precisamente en un “proyecto” en cuyo éxito (culminación de la obra) están interesados todos los actores, a lo que debe sumarse el “aislamiento patrimonial” de lo invertido, y que los riesgos del emprendimiento están fuera del balance de los fiduciantes, en cambio, está en su activo su crédito contra el fiduciario.
El fideicomiso ofrece las mayores seguridades para quienes participan en el emprendimiento, desde el que aporta el terreno hasta los que hayan aportado trabajo o fondos para obtener unidades o lotes, por la separación patrimonial producida al evitarse la confusión de bienes. Se agrega a ello la normativa sobre deberes y prohibiciones respecto del fiduciario, la carencia de
efecto retroactivo en caso de revocación, etc. Es valioso para el inversor porque, si bien no garantiza resultados, reduce significativamente el riesgo.
La razón de su éxito en la práctica hay que buscarla principalmente por el lado económico (atractivo de los activos inmobiliarios como destino de inversión para sectores con ingresos medios y altos) y porque no hay otras vías más prácticas para encuadrar negocios asociativos con finalidad inmobiliaria, lo que permite superar la histórica carencia de instrumentos legales, dado que los existentes, en contextos inflacionarios, no impedían la quiebra de empresas con edificios pendientes de terminación, y porque permite asociar sin la rigidez (hay mayor campo para la autonomía de la voluntad) ni la complejidad de las formas asociativas.
En cuanto a lo legal, las opiniones generalizadas de los expertos jurídicos destacan entre sus aspectos positivos que el instrumento dura lo que demande el emprendimiento, que se puede especificar el negocio (en sus aspectos económicos, jurídicos y de construcción/urbanísticos) para controlar su cumplimiento y se acota el riesgo de la inversión, y que para los emprendimientos inmobiliarios, la mayor utilidad del fideicomiso está dada por la “seguridad extraordinaria” que otorga a los inversores, superando alternativas legales como las leyes 14.355 y 19.724. La flexibilidad contractual permite imaginar soluciones frente a los distintos problemas que se pueden presentar.
Para su implementación es recomendable emplear fiduciarios idóneos, hacer un estudio serio de la factibilidad comercial y un correcto análisis financiero y fiscal del emprendimiento, hacer un buen proyecto de construcción, tener en cuenta la normativa de defensa del consumidor y la dinámica de transferencia de las unidades, hacer auditorías técnicas, ingresar los fondos a cuentas del fideicomiso, controlar el cumplimiento de la normativa laboral y de la seguridad social en la obra, cuidar lo relativo a plazos de realización de la obra y de duración del dominio fiduciario, organizar un tránsito ordenado del pase de la calidad de beneficiario a adjudicatario de las unidades terminadas, considerar el plan financiero para la obra (previendo retiros o incumplimientos de inversores), la individualización de partícipes, la solvencia técnica y económica de las empresas involucradas, la contabilidad adecuada, la información a los inversores (sobre todo respecto al avance de obra), las inscripciones, el control de gastos, la disponibilidad de derechos por los aportantes y las pautas de enajenación de unidades.

Cargos y funciones
DESARROLLADOR
Es el promotor del negocio, quien lo lidera y articula. Estudia la factibilidad inmobiliaria y la potencialidad comercial, evalúa la oportunidad, realiza el análisis financiero, analiza el proyecto en términos arquitectónicos y normativos, cuantifica los costos involucrados, y elabora el plan maestro para la realización total del emprendimiento en todos sus aspectos. Sus funciones serán:
• Desarrollo de anteproyecto evaluativo.
• Conformación del Fideicomiso.
• Convocar a los inversores.
• Cuantificación de valores y costos.
• Enrolar la totalidad de los profesionales y empresas intervinientes.
• Evaluación y aprobación de proyecto y ulteriores cambios o modificaciones.
• Promoción y comercialización del desarrollo.
• Gerenciamiento, seguimiento y control de la construcción
• Gestiones ante organismos oficiales
• Administración de los recursos
• Compra de materiales

FIDUCIARIO
Es el custodio de los bienes aportados y a aportar por los fiduciantes, en términos de responsabilidad legal y de la consecución del negocio. Puede ser el mismo desarrollador, la empresa constructora o un tercero que desempeña ese rol. Entre sus funciones están:
• Representación legal del fideicomiso.
• Administración de los bienes fideicomitidos
• Instrucción del contrato.
• Toma de decisiones y ejecución de las mismas para la consecución de todas las etapas del desarrollo.
• Adhesiones de futuros fiduciantes.
• Aprobación de contrataciones y pagos.
• Elaboración de informes requeridos.
• Liquidación del fideicomiso cumplido su fin.

FIDUCIANTES ORIGINARIOS
Son los financiadores iniciales que permiten mediante el aporte de dinero o del terreno el comienzo del negocio y cubrir los gastos preliminares iniciales.

FIDUCIANTES ADHERENTES
Se incorporan a futuro adhiriendo al contrato de fideicomiso, en todo de acuerdo con el mismo.
Ambos tipos de fiduciantes se comprometen a realizar los aporte necesarios para llevar adelante la construcción y la cobertura de todos los gastos emergentes, según el plan de inversiones previsto, en los tiempos y formas acordadas. Es importante entender que cualquier retraso en la financiación de la obra a los tiempos pautados de antemano redundará en atrasos y mayores costos que perjudicarán a la totalidad de los inversores. Por este motivo se pone el mayor celo en el cumplimiento de las obligaciones, previendo los castigos a aplicar en casos de moras y atrasos.
Los fiduciantes son los beneficiarios finales, mediante la apropiación de las unidades a realizar o el resultado de su enajenación. Pueden incorporarse en cualquier momento y asimismo salir del mismo vendiendo su participación, es decir que se permite la cesión de los derechos.

Se sumarán sl Fideicomiso otros actores necesarios para el cumplimiento de los objetivos, tales como:
• Proyectista
• Director Técnico
• Director Ejecutivo o Representante Técnico
• Empresa Constructora / Subcontratistas
• Auditor Contable
• Escribano
, entre otros profesionales y empresas intervinientes. Estos roles pueden ser desempeñados por el desarrollista o por el fiduciario, y pueden estar previstos en el contrato o ser contratados con el avance del mismo.

Fideicomiso Inmobiliario al Costo
Es una modalidad de contrato en la cual se busca el mayor beneficio para el inversor. En esta variante cada inversor se define en razón de un porcentaje sobre la inversión total, fundado en expectativas sobre la evolución final de costos y precios de los inmuebles. No hay “precio de venta”, sino el compromiso de los fiduciantes de aportar un porcentaje del costo necesario para concretar el emprendimiento, conforme a un plan preestablecido, con lo que hay una asunción de la variabilidad de los costos que se produzcan (el costo total y real se sabrá recién cuando la obra termine) y una mayor asociación del inversor con el proyecto. Se favorece esta modalidad frente a la carencia de financiación bancaria y mayor inflación de precios que de costos. La optimización de los costos no debe disminuir la calidad de la construcción, prolongar los plazos de entrega o llevar a la contratación de empresas constructoras no serias o fiduciarios deficientes. Asimismo se debe reducir al mínimo el riesgo de la paralización de la obra por carencia de fondos, para lo cual es importante la elección de los inversores a intervenir dada la importancia de su compromiso en el negocio.
En la otra variante utilizada en el mercado, denominada a “costo fijo”, el financiamiento de la obra surge de la “preventa” de unidades, en donde necesariamente hay una sobreestimación inicial de los costos y, por ende, un mayor costo de acceso.